En la práctica, los abogados saben, y las partes aprenden rápidamente, que la existencia y el importe de los daños necesitan ser debidamente probados para que su indemnización pueda acordarse judicialmente. Siendo la prueba fundamental, muchas son las veces en las que los profesionales nos encontramos ante la frustración de clientes que han sufrido daños respecto de los que no pueden probar la cuantía y que, por tanto, no serán fácilmente resarcibles.
En este sentido, con frecuencia es una buena solución incorporar una estipulación contractual, conocida como cláusula penal que prevé una sanción, generalmente pecuniaria, al objeto de indemnizar el incumplimiento (o el cumplimiento defectuoso) por las partes obligadas. En efecto, la cláusula penal valora anticipadamente los daños que dichos contratantes consideran que se derivarían del incumplimiento.
Sin embargo, las partes deben tener también en cuenta la posibilidad de una moderación judicial de la pena incorporada (artículo 1.154 del Código civil). Es sin embargo importante recordar que, en España, (a diferencia del derecho civil de otros países como Francia) la previsión legal de dicha moderación judicial se limita a los casos de ejecución parcial o defectuosa. Así, tal y como recordó el Tribunal Supremo a finales del 2021, no cabe prever tal ajuste en caso de incumplimiento total del deudor de la obligación. En efecto, en ese supuesto, los jueces no pueden entrar a valorar y modificar el cálculo contractual de los daños y se aplicará el importe previamente acordado por las partes como indemnización, aunque sea exorbitante o irrisoria.
Mediante esta sentencia dictada por la Sala de lo Civil el pasado 10 de diciembre de 2021, y tras un debate jurisprudencial, el Tribunal Supremo se pronuncia a favor de una aplicación estricta de las disposiciones del Código Civil y cierra la puerta a muchos supuestos de “moderación judicial por razones de equidad”. En concreto, el Tribunal Supremo considera que no procede dicha moderación de la pena en caso de incumplimiento total, y ello, como decíamos, con independencia de que los jueces opinen que su cuantía sea excesiva o desproporcionada.
Por su parte, y a diferencia de lo que ocurre en España, el Código civil francés regula de forma más amplia y menos rigurosa las facultades y los supuestos de moderación judicial de la cláusula penal y la permite, incluso de oficio, en caso de penas manifiestamente desajustadas así como la disminución de penas en caso de cumplimiento parcial que, de forma parecida a lo que sí prevé el régimen legal español para estos casos, atenderá al interés que haya tenido para el acreedor dicho cumplimiento.
En consecuencia, este último pronunciamiento del Tribunal Supremo basado en una interpretación estrictamente literal del Código civil, da total libertad a los contratantes para fijar los importes de los daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales y retira a los tribunales la posibilidad de moderarlos equitativamente cuando la falta de cumplimiento es total. Así, un contratante más débil económica o estratégicamente podrá ver imponer por parte del acreedor de obligaciones que tenga una posición más potente en la negociación, la previsión de una cuantificación de daños estratosférica como sanción por el incumplimiento total de una o de varias de las obligaciones contractuales, sin que quepa recurrir a ajuste alguno por vía judicial.
Virginie Molinier
M&B Abogados
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